Jurisprudencia

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ASPECTOS SUSTANCIALES DEL ORDENAMIENTO LEGAL ANTIDISCRIMINATORIO EN LA ARGENTINA

El art. 16 de la Constitución Nacional, como correlato inmediato de la libertad de la persona humana basada en su dignidad y calidad de sujeto con capacidad de derecho, garantiza la igualdad ante la ley y proscribe toda prerrogativa de sangre o nacimiento.
La igualdad constitucional no implica en modo alguno igualitarismo, sino que, por el contrario, lleva a reconocer el derecho a la identidad y a ser diferente, y, sin embargo, contar con un idéntico tratamiento por parte de la ley.
Por otra parte, la garantía constitucional de igualdad ante la ley implica la igualdad ante el estado, ante la administración y ante la jurisdicción judicial. Por ello, otras normas garantizan a todos los habitantes el derecho a acceder a la justicia y a que no se establezcan en su favor ni en su contra jueces especiales, sino que sean juzgados por los "jueces naturales", es decir, los que la Constitución y la ley determinan según las materias o causas para cualquier ciudadano. También se garantiza la igualdad ante arbitrariedades, discriminaciones, acciones u omisiones que puedan realizar particulares.
Además, a partir de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y por otras disposiciones específicas de nuestra ley fundamental, se ha establecido la obligación del estado de eliminar los obstáculos que existen para que la igualdad entre los habitantes tengan una vigencia efectiva, al mismo tiempo que se garantice su derecho a la identidad y a ser diferentes, como ya se expresó.
En este sentido, tiene especial relevancia el art. 37 de la C.N. reformada, que dispones que los varones y las mujeres deberán tener "igualdad real" de oportunidades para acceder a cargos electivos y que ello deberá obtenerse a través de acciones positivas.
Las acciones positivas son las exigencias que por vía de la ley se establecen para obligar a que una desigualdad existente se supere. Por ejemplo, resulta una acción positiva la norma electoral que exige que exista al menos un numero mínimo de mujeres en las lisas a cargos en cuerpos colegiados. De esta manera, se provee a eliminar una desigualdad de base sociocultural entre varones y mujeres por razón del sexo. Estas normas también se conocen como de "discriminación inversa", ya que establece en forma positiva una discriminación, por ejemplo, al impedir que los varones puedan ocupara la totalidad de las candidaturas a esos cargos electivos.
Por otra parte, el art. 75, inc. 23 de la Constitución reformada establece que compete al Congreso Nacional "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce de y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos". Nuestra carta magna así ha impuesto una obligación a los legisladores para remover todos los inconvenientes u obstáculos que existan para la vigencia de una efectiva igualdad jurídica de todos los habitantes. Al respecto, es de destacar que esta instrucción subraya que especialmente se debe actuar con acciones positivas par los casos que involucran a niños, mujeres ancianos y personas con discapacidad.
No se trata de que se excluya a otros casos, sino que la Constitución ha querido subrayar el de estas personas que surgen discriminación de hecho en el orden social, al tiempo que la conciencia colectiva exige y un pronta solución que establezca una sociedad más justa.
Además las comunidades indígenas han merecido un tratamiento puntual en nuestra Constitución, reconociéndoseles su identidad y diferencia étnica y cultural, e imponiéndole al estado la obligación de trato igualitario (inc.17, art. 75 C.N.).
También la educación, debe estar organizada sobre leyes que promuevan "la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna" y además faculta al Congreso Nacional para "dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural" (inc. 19, tercer párrafo, art. 75, C.N.).
Ahora bien, estas disposiciones expresas en la letra de la Constitución no agotan la gama de discriminaciones a las que se proscribe en nuestro ordenamiento jurídico.
Por de pronto, al haberse otorgado jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, las discriminaciones allí enumeradas quedan específicamente sancionadas como ajenas a nuestro ordenamiento social y a la aspiración de afianzamiento de la justicia y aseguramiento de los beneficios de la libertad para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino.
Múltiples son las consideraciones que aluden a la igualdad de los hombres en esos tratados, resaltaremos a continuación los que resultan más relevantes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce en su preámbulo que "Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos", y en su articulo II establece que "todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna"
En el mismo sentido se pronuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos, partiendo del concepto de que la dignidad de la persona humana es el fundamento de su libertad y de la vigencia de la justicia y la paz en el mundo, proclamando así la igualdad con la que nacen todos los hombres. El art. 2º proclama que "1. Toda persona tiene todos los derechos y libertado es proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional y social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundar en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, establece en su art.1 que los estados firmantes se comprometen a garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción los derechos y libertades que en ella se establecen "sin discriminación de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". Y su art.24 determina que "todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".
En el mismo sentido, en cuanto a la igualdad y dignidad de todos los seres humanos, se expresan todos los tratados que han sido incorporados con jerarquía internacional según la disposición del art. 75, inc.22 de la Constitución reformada en 1994.
En especial, debe prestarse atención, pues al haber sido incorporados con jerarquía constitucional son derecho vigente en nuestro país, a la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, a la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de discriminación racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y la Convención sobre los Derechos del Niño.
El genocidio es el delito que se comete por la matanza de miembros de un grupo con motivo de pertenecer a ese grupo. También la lesión a su integridad física o mental, el sometimiento a condiciones que pueden provocar su destrucción, los actos que intentan impedir nacimientos en ese grupo, o la sustracción de sus niños o su traslado a otros grupos.
La discriminación racial es toda "distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje y origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública".
En cuanto a la discriminación hacia la mujer, hay pocos temas que resulten de tan sustancial importancia ya que afecta a todas las clases sociales y a todos los ámbitos de la vida pública. En nuestro país ha habido una importante reforma legislativa desde que se reconocieron los derechos políticos de la mujer en 1947 y se suscribió la Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Civiles de la Mujer en Bogotá el 2 de mayo de 1948. También existen legislaciones que establecen regímenes especiales para la mujer embarazada, y para la mujer madre, en lo que resulta ser acciones positivas, ya que la ley crea una diferencia en su favor para enfrentar y eliminar la discriminación.
La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer se gestó desde fines de la década del ´60 y comienzo de los ´70 a partir de la irrupción de la mujer en la vida pública en todo el mundo, en procesos que modificaron la visión que sobre ella tenia la sociedad. En 1975 las Naciones Unidas celebraron el Año de la Mujer y en diciembre de 1979 fue aprobada la Convención. En 1985 fue aprobada por ley y ahora forma parte de nuestra Constitución.
Esta Convención parte de considerar la igualdad de derechos entre varones y mujeres y recuerda que la discriminación contra la mujer viola los principios de igualdad de derechos y el respeto de la dignidad humana, dificulta la participación de la mujer en las mismas condiciones que el hombre en la vida política, social, económica y cultural de su país y, por lo tanto, constituye un obstáculo para el aumento de bienestar de la sociedad y la familia que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la comunidad. Agrega, por otra parte, que deben desaparecer todas las demás formas de discriminación para que tanto las mujeres como los hombres puedan disfrutar cabalmente de sus derechos.
Para dicha Convención la discriminación contra la mujer consiste en "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, cobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil en cualquier otra esfera".
La Convención establece que los estados firmantes deben adoptar medidas de aquellas denominadas acciones positivas o de discriminación inversa a fin de "acelerar la igualdad de facto entre el varón y la mujer", y esas medidas no constituyen discriminación.
También los tratados internacionales incorporados hace referencia especifica a la discriminación se encuentra la Convención sobre los Derechos del Niño, que refleja la problemática de los menores con relación al estado y a las formas de discriminación, ya sea por su pertenencia familiar, étnica, de color o nacional, así como con relación al trabajo y la educación.
Pero no se puede tratar el tema de la igualdad sin considerar la roma más extendida y lacerante de discriminación, la pobreza. En este sentido, existe una larga tradición en el constitucionalismo social para tratar temas relativos a la igualdad de las personas ante la ley, a pesar de las diferencias económicas y sociales, pero, especialmente, resultan trascendentes al respecto las normas que hacen al derecho a trabajar, la existencia de condiciones dignas y equitativas de labor, el derecho al descanso y vacaciones pagas, el derecho a la propiedad, a la agremiación, a la salud, el acceso a la vivienda, igualdad de oportunidades para acceder a los empleos públicos. Múltiples son las discusiones que ha provocado este tema, pero no tenemos duda de que ello se debe a que la tarea de acortar la brecha entre los pobres y los ricos afecta muchos intereses.
Nuestra Constitución Nacional tiene varias disposiciones que hacen a estos derechos. Esto es así ya que sólo a través del acceso, protección y dignificación del trabajo se que se puede acceder a una sociedad más justa y equitativa, en la cual la igualdad entre los hombres no sea tan solo una definición jurídica, sino una realidad.
Si bien toda la Constitución se encuentra imbuida de esta concepción, son de subrayar los derechos reconocidos en los arts. 14 y 14 bis, y en el nuevo art. 42 con relación a los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en "condiciones de trato equitativo y digno". El nuevo inc. 19 del art. 75 establece como facultad del Congreso Nacional de "proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores...".
Además, también se encuentra incorporado el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece los derechos iguales e inalienables para todas las personas en cuanto al acceso a condiciones dignas de trabajo y a vestido y vivienda adecuados, igualdad de remuneración a igual trabajo, descanso, seguridad e higiene laboral, la obligación de los estados para fijar normas que eliminen la explotación económica y social, limites al trabajo de menores, acceso igualitario a la educación primaria obligatoria y gratuita, protección contra el hambre.
Estas enumeraciones de derechos que hacen a la dignidad e igualdad de las personas, sin distinciones de ningún origen, de ninguna manera es taxativa, sino ejemplificativa, ya que todo lo que signifique alguna forma de discriminación debe ser removido y reparada esa desigualdad que afecta al pleno desarrollo de una sociedad armónica y justa.
Otra norma para destacar es la del art. 43 de la Constitución Nacional que al establecer la acción de amparo que pueden incoar los ciudadanos cuando actos u omisiones del estado o de los particulares afectan sus derechos y libertades, señala que ella específicamente puede ser interpuesta "contra cualquier forma de discriminación". En estos casos, además del afecto, dicha acción puede ser interpuesta por el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a determinar fines que allí se mencionan (protección del ambiente, la competencia, los usuarios y los consumidores). Esta acción, por lo tanto puede ser ejercida por asociaciones que representen intereses grupales que puedan haber sido afectados por actos de discriminación, por el estado o por particulares, y por el INADI como más adelante se explicará.
Ahora bien, ya hemos expuesto que la Constitución Nacional establece la obligatoriedad para el Congreso Nacional de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato. El Congreso Nacional ya ha dictado algunas leyes vinculadas a este mandato, pero especialmente ha creado una entidad descentralizada que tiene por objeto elaborar políticas nacionales y medidas concretas para combatir la discriminación, la xenofobia y el racismo, impulsando y llevando a cabo acciones a tal fin. Esa entidad es el Instituto Nacional contra la Discriminaron, la Xenofobia y el Racismo que fue creado por ley nº 24.515 y actúa bajo la sigla INADI.
Dicha ley, otorga al INADI, en su art. 4º, inc. L), la facultad de "promover o impulsar, cuando existan suficientes evidencias y de acuerdo a lo previsto en él articulo 43 de la Constitución Nacional, las acciones judiciales y administrativas pertinentes" con relación a personas que se encuentren en el suelo argentino y hayan participado, en cualquier lugar del mundo, en acciones de exterminio de pueblos, grupos de personas o personas, a causa de su raza, religión nacionalidad u opinión política.
De esta manera, el INADI queda, por disposición de la ley, habilitado para ejercer la acción de amparo constitucional a la que hemos hecho referencia.
Otra de las funciones que la ley otorga al INADI es la de difundir los principios de la ley nº 23.592.
La ley 23.592 entro en vigencia en septiembre de 1988 y fue modificada por ley 24.782 en marzo de 1997. Esta ley es reglamentaria de uno de los derechos básicos establecidos en nuestra Constitución Nacional y que hace a la forma de vida republicana, que es igualdad y a la que ya nos hemos referido.
Esta ley establece que son actos u omisiones discriminación lo que son determinados por motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política, o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
Por un lado, establece que la autoridad deberá hacer cesar, o dejar sin efecto, el acto discriminatorio. En este sentido establece una obligación al estado para protección de las personas. Así como el art. 75, inc.23 de la Constitución instruye al Poder Legislativa para que adopte acciones positivas que hagan cesar desigualdades irritantes a la esencia de nuestro ordenamiento jurídico, esta norma instruye a todas las autoridades del estado para que causa una discriminación, provenga de un acto del propio estado o de un particular.
Pero además, establece que si ese acto causan algún daño, algún perjuicio, este debe ser reparado. No se limita al daño que materialmente se haya causado, sino también al moral, que tiene reconocimiento en nuestra legislación civil.
La reparación se traduce en algún tipo de indemnización de contenido económico.
Desde el punto de vista penal, en primer termino, establece una agravación de cualquier delito cuando ha sido cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, se dispone que la escala penal que se aplicara tendrá un incremento de un tercio en su mínimo y del medio en su máximo.
Por otra parte, incorpora dos delitos específicos sobre actividad discriminatoria. El primero de ellos reprime con pena de prisión a quienes participen de una organización o realicen propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tenga por objeto la justificación o promoción de discriminación racial o religiosa en cualquier forma.
El otro delito que crea reprime de la misma manera a quienes alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. Es decir, que a las causas que se habían establecido en el anterior se agrega el de incitar a la persecución u odio a causa de las ideas políticas.
Aparece así, claramente, en el texto de esta ley, que lo que se reprime son los actos de discriminación, y el bien jurídico que se protege es el de la igualdad de dignidad y calidad de las personas humanas, cualquier sea su religión o creencia, pensamiento político u opinión, origen étnico, racial o nacional.
El ordenamiento jurídico no tolera otros actos discriminatorios, por ejemplo, los que se hayan motivado en el sexo del sexo, aunque no los han penalizado. Pero protege a toda persona que sea discriminada por razón de su sexo, y le garantiza el tratamiento igualitario que la Constitución enuncia.
Por reforma establecida por ley 24.782, se han agregado dos artículos a la ley 23.592 que establecen la obligatoriedad de exhibir en los lugares de acceso publico el texto del articulo 16 de la Constitución Nacional y de la misma ley 23.592 integro.
Debajo de esos textos debe incluirse la siguiente leyenda: "Frente a cualquier acto discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado de turno, quienes tienen la obligación de tomar su denuncia".
Esta disposición legal tiene dos características, la primera de ellas que establece la obligación de los que administran locales de acceso público para exhibir esto textos, y el segundo que intuye a policías y jueces para que reciban obligatoriamente las denuncias por actos discriminatorios, y, lógicamente, ello implica la obligación de hacer cesar esos actos contrarios a la ley y a las normas constitucionales.
Además de las autoridades policiales y judiciales, el INADI tiene entre sus funciones la de "recibir y centralizar denuncias sobre conductas discriminatorias, xenofobicas o racistas y llevar un registro de ellas".
Por ello, el INADI tiene a disposición de todos los que habitan el suelo argentino los siguientes teléfonos a fin de que Ud. le haga llegar las denuncias sobre actos como los descriptos que estén en su conocimiento o que lo afecten, y se los derivara a la autoridad de aplicación, según los casos, o actuara por si, a fin de que cesen esos actos y sean castigados legalmente.


Departamento Jurídico
SOS Discriminación Argentina

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